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祭奠的法律性质是法益
2017-10-15
    祭奠的法律性质是法益,具有被纳入民法调整范围的现实性
    利益是法律范畴内最基本和最关键的概念,合法利益是法律保护的客体。根据学界通说,依照法律保护力度的不同,可以将利益分为权利、法益和一般利益,三种利益形态受法律保护的力度渐次减弱,至一般利益时已脱离法律保护范围。在我国民事法律体系中,对民事权利和法益进行了一体保护。我国《民法通则》第5条规定,公民、法人合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。学界通说认为,民事权益包括民事权利和民事利益,民事权利是法律明确以类型化的方式进行保护的利益。很多学者认为,民事利益也即德国学者所说的“法益”,是没有被抽象成权利进行类型化保护的利益,这可以说是对民事法益的原则规定。在我国的民事法律体系中,也已经通过法律法规或者司法解释的方式,对某些法益进行了规定,具体表现在对胎儿利益、隐私和其他人格法益的保护上。

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    目前,在我国的民事法律体系中,没有对祭奠活动进行明确规定,因此,也就没有“祭奠权”这一法定类型化权利。所以,从民法意义上,祭奠不可能作为一项权利类型存在。那么,祭奠是一种法益还是一般利益呢?笔者认为,祭奠的性质应当界定为法益,理由有三:
    第一,祭奠是社会法观念主张保护的正当利益。祭奠是我国的历史文化传统,体现了社会基本的道德伦理观念,蕴含着较强的价值追求和精神利益,祭奠程序和形式虽然因国家、民族和地区的不同而有不同,但最终都要适从一定的祭奠程序和形式,对该民族和地区的社会公众具有普遍约束力,成为人们普遍的行为遵循。同时,我国在立法上也对祭奠活动进行了规定。我国《殡葬管理条例》第2条规定,提倡文明节俭办丧事,对祭奠活动的形式载体“办丧事”一一丧葬礼仪进行了法律肯定。同时,该《条例》第14条还规定,丧事活动不得妨害公共秩序、危害公共安全、侵害他人合法权益,从禁止性的规定引伸出丧葬活动的合法性空间。由此我们可以推论出,祭奠活动是合乎法律基本价值的一项民事行为。
    第二,祭奠纠纷在司法实践中具有可诉性。一般利益是法律调整范围外的法外空间。有的学者认为,法外空间的认定以是否具有提起诉讼的必要性为标准来判断,即若某生活事实争执如属于法外空间范畴,则在诉讼程序上就可以其无保护的必要而不予受理。“就祭奠纠纷而言,从公开报道来看,此类案例近几年呈现出数量多、类型多的趋势。在目前的司法实践中,法院基本上都进行了受理,并明确了“祭奠权’J的存在,多数法院在判决中支持了“祭奠权”。
    第三,从比较法的角度来看,不少国家对祭奠活动进行了民法调整。有些国家专门有相关的法律规定和相应判例,例如,《日本民法典》第897条第1款对宗谱、祭具及坟墓的所有权等祭奠具体事项进行了规定。在德国,笔者查阅到一起“父亲禁止儿子探望母亲坟墓”的案例。一所城堡的所有人与他的儿子之间的关系很不好,他不允许他的儿子到城堡的花园来看望自己母亲的坟墓。他把这种拒绝作为基于所有人的拒绝权。其理由是,他有严重的心脏病,因此不能看到他的儿子出现在他的领域之内。德国法院把禁止儿子对母亲的探望认定为是一种恶意行使权利,所有人这样行使自己的所有权是不被允许的,其对儿子的禁止没有其他的目的,只是对儿子造成了伤害。
 

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